Resumen: Se analizan las seis primeras sentencias del Tribunal
Supremo, respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ),
ante los respectivos recursos de casación. La riqueza doctrinal, de unas
respecto a otras, presenta grandes diferencias. Recordaré que actualmente ya existen
otras sentencias respecto a la RPPJ, cuyo fallo ha correspondido a diferentes
Audiencias Provinciales. En el apartado de bibliografía se enlazan las
Sentencias.
Autor del artículo
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Colaboración
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José
Luis Colom Planas
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Actualizado
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6 de noviembre de 2016
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ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CUADRO RESUMEN DE LAS
SSTS RESPECTO A RPPJ
3. ANÁLISIS 1ª SENTENCIA
STS 514/2015, DE 9 DE SEPTIEMBRE
4. ANÁLISIS 2ª SENTENCIA
STS 98/2016, DE 19 DE FEBRERO
5. ANÁLISIS 3ª SENTENCIA
STS 154/2016, DE 29 DE FEBRERO
6. ANÁLISIS 4ª SENTENCIA
STS 221/2016, DE 16 DE MARZO
7.
ANÁLISIS 5ª SENTENCIA STS 516/2016, DE 13 DE JUNIO
8.
ANÁLISIS 6ª SENTENCIA STS 774/2016, DE 6 DE OCTUBRE
9.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
10.
CONTROL DE CAMBIOS DEL ARTÍCULO
11.
DERECHOS DE AUTOR
1. INTRODUCCIÓN
Si ésta reforma está despertando un interés creciente en las organizaciones,
no considero sea debido a la célebre circular 1/2016, de 22 de enero [1], de la FGE, ya que también al poco de la reforma de 2010
se elaboró la circular 1/2011, de 1 de junio [2],
relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin efectos
significativos respecto a la implantación de modelos de organización y gestión
para prevenir la comisión de delitos en el seno de la PJ.
A mi modo de ver, el alto grado de interés actual es consecuencia de que se
empieza a disponer de las primeras sentencias del Tribunal Supremo que inician
el camino para conformar una doctrina jurisprudencial.
El Juzgado de instrucción núm. 11 de Madrid incoó diligencias previas en el procedimiento abreviado núm. 2022/2012, contra el acusado y el Grupo Boca de Restauración Integral, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) procedimiento abreviado 1627/2014 que, con fecha 17 de diciembre de 2014, dictó la Sentencia núm. 742 siendo recurrida en casación.
2. CUADRO RESUMEN DE
LAS SSTS RESPECTO A RPPJ
En el siguiente cuadro se indica una relación, que pretende ser exhaustiva,
de aquellas sentencias del Alto Tribunal relacionadas con la RPPJ. La mayoría
lo son como fallo al recurso de casación por infracción de ley o
quebrantamiento de forma en procesos que han sido competencia de la Audiencia
Nacional o de diferentes Audiencias Provinciales.
3. ANÁLISIS 1ª SENTENCIA
STS 514/2015, DE 9 DE SEPTIEMBRE [5]
3.1 Antecedentes
resumidos
El Juzgado de instrucción núm. 11 de Madrid incoó diligencias previas en el procedimiento abreviado núm. 2022/2012, contra el acusado y el Grupo Boca de Restauración Integral, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) procedimiento abreviado 1627/2014 que, con fecha 17 de diciembre de 2014, dictó la Sentencia núm. 742 siendo recurrida en casación.
En relación a los hechos, el recurrente en su condición de administrador
único de la mercantil GRUPO BOCA DE
RESTAURACIÓN INTEGRAL SL arrendó a la entidad GEASA un local de negocios en
virtud del contrato celebrado el día 29 de abril de 2009.
Dado el impago de rentas GEASA, la arrendadora, interpuso demanda de Juicio
Verbal 2256/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, dictándose
con fecha 9 de marzo de 2011 sentencia en virtud de la cual se resolvía el
contrato de arrendamiento, extremo conocido por el recurrente.
El 26 de junio de 2011, el recurrente en su condición de administrador
único de la mercantil GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL SL, actuando con
ánimo de lucro ilícito, y aparentando ser todavía el arrendatario del local de
negocio, recibió de unos interesados en el referido local de negocios un cheque
de 80.000 euros más 14.000 euros de IVA en concepto de traspaso, sin que el
transmitente tuviera ya ninguna facultad de disposición ni utilización sobre el
mismo, siempre según la AP de Madrid.
3.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
Condenó al acusado y a la entidad GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L
como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, a la pena de:
- Dos años de prisión, (…), y costas, incluidas las de la acusación particular.
- Multa de 282.000 euros y costas, incluidas las de la acusación particular.
Condenó al acusado y a la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L a
que indemnicen conjunta y solidariamente a quienes traspasaron ilícitamente el
local de negocios en la cantidad de 94.000 euros, cantidad que devengará el
interés previsto en el art. 576 de la LEC.
3.3 Recurso de
casación
Se interpone recurso de casación por el condenado. Se formalizan dos
motivos:
- El primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, Entiende que el relato de hechos probados contiene afirmaciones que carecen de todo respaldo documental y, lo que es más importante, omisiones fácticas que conducen a errores.
- En el segundo de los motivos se sostiene, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , a la vista de la inexistencia de prueba acreditativa sobre la concurrencia de los elementos que conforman el tipo penal del delito de estafa por el que se ha pronunciado condena.
3.4 Fundamentos del
Derecho
Según el Alto Tribunal tiene razón el recurrente.
Tras fundamentar la argumentación
del recurrente en casación, la Sala señala el vacío probatorio sobre los elementos
definitorios del delito de estafa e impone como obligada consecuencia la
absolución del acusado.
“Este
pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la condena de la entidad GRUPO BOCA
DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L, que también ha sido declarada autora, al amparo
del art. 31 bis del CP de un delito de estafa.
La
ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no
abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida
respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala
todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la
responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis
del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio,
ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier
pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en
los principios irrenunciables que informan el derecho penal.
En este punto la Sala hace una reflexión sobre la aplicabilidad del art.
903 LECrim en la interposición de un recurso de casación que involucre a
personas físicas y jurídicas. Recordaré que el art. 903 LECrim señala “Cuando sea recurrente uno de los procesados,
la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable,
siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean
aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la
sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso”. Continúa la
Sentencia: “El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone
respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un
recurso de casación, sugiere importantes
matices cuando
la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la
presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado
en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente
caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del
fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad
GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L, el silencio de los recurrentes y,
sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a
declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la
sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los
querellantes.
3.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
Se absuelve al acusado y a la sociedad mercantil del delito de estafa por
el que habían sido condenadas en la instancia.
4. ANÁLISIS 2ª
SENTENCIA STS 98/2016, DE 19 DE FEBRERO [6]
4.1 Antecedentes
resumidos
Nota del Editor: Debo advertir que esta
Sentencia, pese a condenar a una Persona Jurídica, es irrelevante por carecer
de argumentación respecto a la RPPJ. Ni siquiera hace referencia al art. 31 bis
CP. A mi modo de ver una posible explicación es, pese a que la primera demanda
se presentó en el juzgado mercantil nº 9 de Madrid el 28 de septiembre de 2010 recién
estrenada la reforma del Código Penal que introducía en España la RPPJ a partir
de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de Junio, que se cometiera la
conducta delictiva en el período de “vacatio legis” de la nueva norma. Ello tiene
consecuencias debido a que, como regla general, el artículo 2.3 del Código
Civil establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren
lo contrario”, irretroactividad que igualmente proclama el art. 9.3 de la
Constitución Española en relación con las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales. No obstante, diferentes
sentencias del TC apoyan esa retroactividad de las normas favorables. Debería
analizarse el caso particular, con el debido tiempo, algo de lo que por
desgracia adolezco.
Recurso contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013 por la Sección
Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación
núm. 325/2012, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 879/2010,
del Juzgado Mercantil n.º 9 de Madrid: Sobre Propiedad Industrial, marcas.
La compañía mercantil MAHERLO IBÉRICA, S.L es titular de dos marcas
españolas, de carácter mixto:
a) la marca 2.832.902 cuya parte denominativa es "masaltos.com",
otorgada el 3 de febrero de 2009 para distinguir productos de cuero e
imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases,
pieles de animales, baúles y maletas, paraguas, sombrillas y bastones, fustas y
guarnicionería (en la Clase 18) y vestidos, calzados y sombrerería (en la Clase
25);
b) la marca 2.886.857 cuya parte denominativa es "masaltos",
otorgada el 19 de noviembre de 2009 para distinguir los mismos productos
mencionados y, además, diversos servicios (de venta, importación, exportación,
etc...) en la Clase 35.
MAHERLO IBÉRICA, S.L formuló demanda contra la compañía mercantil CALZADOS
FERNANDO GARCÍA, S.L ejercitando diversas acciones de violación de las citadas
marcas; en concreto: acción declarativa de violación de marca, acción de cesación
y remoción y acción resarcitoria. La demandada se opuso a la demanda y dedujo
demanda reconvencional contra la actora, mediante la cual ejercitó, con base en
el art. 51-1 a) de la Ley de Marcas, acción de nulidad de las marcas
mencionadas, por considerar que ambas se encuentran afectadas por la
prohibición absoluta de registro contemplada en el art. 5-1 c) de la misma ley,
a cuyo tenor “No podrán registrarse como marca los signos siguientes:
(…) c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan
servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el
destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del
producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o
del servicio”.
4.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Provincial
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y
desestimó la reconvención. Interpuestos sendos recursos de apelación por ambas
partes, la Audiencia Provincial desestimó el de la demandada-reconviniente y
estimó parcialmente el de la actora, al único efecto de incrementar el importe
de la indemnización concedida en primera instancia.
4.3 Recurso por
infracción procesal y de casación
CALZADOS FERNANDO GARCÍA, S.L. formuló un único motivo de infracción
procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC, con el siguiente contenido: "Infracción de garantías procesales, vulneración del art. 218.2 LEC;
derecho a que la sentencia establezca el iter lógico que permita conocer los
razonamientos de la modificación del pronunciamiento dictado por el juez".
La sentencia recurrida justifica las razones por las que entiende que procede
la indemnización conforme al sistema conocido como "regalía
hipotética", como modalidad del resarcimiento ex re ipsa, que atribuye legalmente un porcentaje económico, sin
atención a daños y perjuicios concretamente acreditados, por lo que en modo
alguno está ayuna de motivación.
Por su parte, el recurso de casación se formula en dos motivos. El que la
parte recurrente enuncia como primero se refiere a la indemnización de daños y
perjuicios (regalía hipotética) y sus requisitos. Mientras que el que articula
como segundo se refiere a la nulidad de las marcas litigiosas.
4.4 Fundamentos del
Derecho
4.4.1 Nulidad de las
marcas litigiosas
Al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia infracción de la doctrina
jurisprudencial que aplica el artículo 5.1.c) de la Ley de Marcas y de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto las SSTS 142/2004, de 26 de
febrero, 30 de enero de 1990 y 30 de junio de 1992. En el desarrollo del motivo
se aduce, resumidamente, que la sentencia aplica incorrectamente el "imperativo
de disponibilidad" (necesidad de que, cumpliendo un mínimo de
distintividad, los signos genéricos, los descriptivos y los simplemente usuales
no sean monopolizados y se encuentren disponibles para para poder ser
utilizados por otros operadores económicos), ya que los términos de que se
componen las marcas discutidas son meramente descriptivos.
Así, en la STPI de 8 de julio de 2004 ("Telepharmacy", apartado
49) se afirma que: “Una marca constituida por un
neologismo compuesto de elementos denominativos individualmente descriptivos de
características de los productos o servicios para los que se solicita el
registro, es a su vez descriptiva de dichas características, salvo si existe
una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos
que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la
combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree
una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de
las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma
que prevalezca sobre la suma de dichos elementos”.
Debe tenerse en cuenta, además, según la Sala que “las marcas litigiosas
no son únicamente denominativas, sino que son marcas mixtas. Se componen de
la denominación y de un elemento figurativo (la disposición ascendente o
descendente de las letras). Por lo que su distintividad reside también en
la particular disposición de los elementos verbales y gráficos (sentencia de
esta Sala de 10 de junio de 1987, nº 368/87), que forman un conjunto, y no en
sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P,
"Limoncello de lla Costa Amalfitana"). Ya que como dijo la STJCE de
22 de junio de 1999, asunto C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer : «el
consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes
detalles no se detiene a examinar»”.
4.4.2 Indemnización de
daños y perjuicios
Con fundamento en el art. 477.2.3º LEC , la recurrente denuncia infracción
de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 43.2 b) de la Ley de Marcas, al no
exigir para la concesión de la regalía hipotética la acreditación de los daños
y perjuicios sufridos, contenida en las SSTS 131/2004, de 3 de marzo, 550/2006,
de 8 de junio, 384/2008, de 21 de mayo, 21 de abril de 1992, 11 de diciembre de
1993, 25 de noviembre de 1994, 9 de diciembre de 1996, 20 de julio de 2000 y 8
de febrero de 2007.
La Sala recuerda que precisamente la jurisprudencia ha configurado la
regalía hipotética como opción para solventar los problemas de prueba y asegurar
una indemnización sin necesidad de probar en concreto el daño causado. Por
tanto, elegido este criterio indemnizatorio y reconocida y declarada la
existencia de infracción, procederá la condena a indemnizar.
Como dijo la STS 706/2010, de 18 de noviembre “probada la infracción
de la marca de la actora, la opción indemnizatoria de la regalía hipotética «no
puede quedar frustrada por la ausencia de prueba de la realidad de los
perjuicios, ante la evidencia "ex re" del lucro cesante a
consecuencia, en la modalidad dicha, de una utilización de los signos
registrados, jurídicamente admisible mediante licencia”.
4.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de
casación interpuestos por CALZADOS FERNANDO GARCÍA, S.L contra la sentencia de
fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 325/2012.
5. ANÁLISIS 3ª
SENTENCIA STS 154/2016, DE 29 DE FEBRERO [4]
5.1 Antecedentes
resumidos
El Juzgado Central de Instrucción número 6 instruyó Sumario con el número
19/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo
Penal, Sección 1ª que, con fecha 17 de noviembre de 2014, dictó la Sentencia núm.
4620 que fue recurrida en casación.
Durante los años 2.007 a 2.010, el procesado “AJ” había sido objeto de
diversas investigaciones judicializadas relativas a la comisión de un delito
contra la salud pública por tráfico de estupefacientes de sustancia que causaba
grave perjuicio para la salud (cocaína).
La actividad aquí denunciada, estaba dirigida por uno de los procesados,
persona que a través de terceros, personas físicas y personas jurídicas,
llevaba a cabo la misma bajo su supervisión y toma de decisiones.
Otro procesado, “RG” designado con el alias “el Zurdo”, estaba relacionado
con el anterior “AJ” por razones de parentesco (sobrino) y de dependencia,
realizando labores en las empresas TRANSPINELO S.L. e ITSA utilizadas por el
primer procesado para su ilícito tráfico, supliendo como persona de confianza a
su tío cuando este se ausentaba de España, disponiendo de efectivo y dando las
órdenes oportunas para el trabajo.
Una de las personas jurídicas que ha sido objeto de enjuiciamiento, la
entidad TRANSPINELO, era dirigida
por el procesado “AJ”, si bien al frente de la misma formalmente aparecía “el
Zurdo”.
Otra empresa denominada INVESTISSEMENT
TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA) asimismo era dirigida y financiada por el
mismo “AJ”, si bien aparecía bajo la administración única del sobrino del alias
“Tirantes”, administrador de una tercera sociedad que a continuación se
describirá.
Ambas entidades participan, en la forma que se dirá, en el envío de
máquinas de obras públicas a Venezuela.
Por último, la tercera entidad GEORMADRID
MACHINERY que aparece como destinataria de las mismas al ser devueltas a España,
en la forma que se dirá, estando administrada desde al menos 2009 por el alias
“Tirantes”, tío del administrador único de la sociedad ITSA antes referida.
Las dos primeras entidades realizaban actividades
comerciales diversas, no así la tercera citada a la que no se le conoce
actividad, y eran utilizadas por “AJ”
para articular actividades de importación y exportación de máquinas en cuyo
interior se encontró sustancia estupefaciente como en el presente caso,
actividades por las que se han seguido procesos penales aparte en 2006 y 2007.
En los primeros meses del año 2011, “AJ” y las personas que formaban su
organización, “el Zurdo”, “LV” y “el Tirantes”, comenzaron los trámites para el
envío de máquinas a Venezuela, las que serían posteriormente reimportadas a
España conteniendo droga en su interior.
El día 5 de marzo las máquinas embarcaron en el Puerto de Santander en un
buque con origen en Santander y destino Puerto Cabello (Manzanillo), Venezuela.
Una vez llegadas las máquinas a Venezuela, fueron recogidas por su destinataria
MULTISERVICIOS Y MAQUINARIA OP, de la que era responsable una súbdita
venezolana. Fueron bajadas del barco y salieron de la zona primaria del puerto
el día 27.04.2011 y, una vez en tierra, se transportaron a una nave-almacén. Finalmente
las maquinas son embarcadas en otro barco con destino de vuelta a España, el
día 4 de Junio de 2011, siendo desembarcadas por orden de la Autoridad
competente venezolana en el muelle de Palúa, ubicado en San Félix, Venezuela,
en donde se encontraban en custodia policial desde el día 5 de Junio de 2011
por encontrarse dudosamente documentadas.
No obstante y con ánimo de ocultación del tráfico de la mercancía, en la
documentación encontrada posteriormente en Venezuela figuraba como entidad
receptora GLOVAL MACHINERY SA, empresa que no consta su existencia y cuyos
datos de ubicación y de contacto corresponden a los de GEORMADRID MACHINERY. La
dirección de destino de la maquinaria era en realidad un inmueble desocupado.
El día 4 de junio de 2011, las máquinas con droga fueron cargadas en otro
barco con destino previsto al puerto de Bilbao. La Guardia Nacional
Bolivariana, fue informada por la Guardia Civil española de tal operación, produciéndose
un primer registro el día 24 de Junio de 2.011, encontrándose en el interior de
las dos máquinas retroexcavadoras Volvo diversos envoltorios con sustancia
estupefaciente (cocaína) con un peso de 5.052 Kgms y un valor económico de
haber ingresado en el mercado de 258.544.480€. Finalmente el día 28 de Junio de
2.011 se produce el registro de la maquinaria restante por las Autoridades
policiales venezolanas hallando en el interior de las mismas un total de
1.650,5 Kgms más de cocaína.
Practicada entrada y registro el día 28/6/2011 (folios 2349 y ss) en la
sede de TRANSPINELO, se ocuparon diversos efectos; Igualmente se practicaron
múltiples registros adicionales en otras sedes y sociedades vinculadas.
5.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Nacional
·
PF: A
“AJ”, “El Sordo”, “LV” y “el Tirantes”, en su calidad de autores responsables
de un delito ya definido contra la salud pública, de sustancia estupefaciente
que causa grave perjuicio para la salud (cocaína) en cantidad de notoria
importancia, en organización, mediante el uso de buque y simulación de
operaciones comerciales internacionales, a las penas que oscilan entre los TRECE
AÑOS, SEIS MESES de prisión y multa de 775.633.440 € y los NUEVE AÑOS DE
PRISION y multa de 775.633.440 €.
·
PJ: A las
entidades TRANSPINELO S.L y GEORMADRID MACHINERY S.L, por su
participación como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto
del delito contra la salud pública asimismo concretado a su DISOLUCIÓN con pérdida
definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad
comercial alguna , y al pago de la MULTA de 775.633.440 €.
·
PJ: A la
entidad INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA), por su participación
como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del delito
contra la salud pública asimismo concretado la prohibición de realizar
actividades comerciales en España por tiempo máximo de 5 años, y al pago
de la MULTA DE 775.633.440 €.
5.3 Recurso de
casación
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación
por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma,
que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal
Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
5.4 Fundamentos del
Derecho
5.4.1 Recursos de las
personas físicas
Todos ellos desestimados, según se fundamentan en la Sentencia.
5.4.2 Recursos de las
personas jurídicas
En relación al recurso de TRANSPINELO, S.L, la Sala señala que para
completar el análisis de la necesaria acreditación de los diferentes requisitos
exigidos para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la persona
jurídica, que sea respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de
inocencia, y a fin de cumplir con las funciones de unificación doctrinal que la Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional,
tratándose, como define el mismo Alto Tribunal, de materia tan novedosa como
compleja, y por tanto precisada de criterios válidos en la interpretación del
régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el
sentido, naturaleza y finalidad del mismo, la Sala considera de interés
dejar constancia de las siguientes precisiones:
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
a)
Como ya se dijera en la STS 514/15, de 2 de Septiembre de 2015, ha de
reiterarse que ‘Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca
del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al
amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de
responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de
heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento
condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios
irrenunciables que informan el derecho penal.’ De manera que derechos y
garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el
presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de
inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc.,
sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales
alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de
igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son
objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados
por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a
ella respecta.
MODELOS Y CULTURA DE CUMPLIMIENTO
b)
Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no haya
sido materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de
instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la
persona jurídica recurrente, es conveniente señalar, intentando eludir en lo
posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre
las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones
interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal (art. 31 bis
CP, especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el hecho de que el
sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la
previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física
integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida
responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación
de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible,
la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
Así,
la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la
afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art.
31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1
a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir
del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno
de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de
respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su
estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas
físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas
concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y
subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de
los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles
antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.
Y
ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión
que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31
bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en
ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada
con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la
concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo,
lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la
prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya
ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la
persona física.
LA CARGA DE PRUEBA EN LA PJ
Respecto a la Circular 1/2016, de 22
de enero, de la FGE, la Sentencia cuestiona la afirmación manifestada en la
página 56, respecto a la “excusa absolutoria”. Esa discrepancia da pie a
afirmar que la carga de prueba
corresponde a la acusación [3] aunque
podría tomar la iniciativa la propia persona jurídica en evitación de daños
reputacionales a través de la búsqueda inmediata de la exención, corriendo
con la carga de su acreditación como tal eximente. Como dice la sala “a nuestro juicio, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que
supone es la inexistencia misma de la infracción”. Por si no hubiera
quedado claro a quién corresponde la carga de prueba, sigue argumentando la
Sala: “ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica
no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal,
tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el
de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro
planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por
transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo
Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno
de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo”.
Sigue señalando la sentencia “El núcleo de la responsabilidad de
la persona jurídica, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de
las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos,
que evidencien una voluntad seria de
reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos
requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas ‘Compliances’
o ‘modelos de cumplimiento’, exigidos para la aplicación de la eximente que, además,
ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica,
no pudieran cumplidamente implementar.
Con esto viene a decir la Sala que tan importante como implantar un modelo
de prevención es evidenciar una cultura de cumplimiento, coincidiendo aquí sí
con la Circular 1/2016: “No en vano se advierte cómo la
recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero,
al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa
mención a la ‘cultura ética empresarial’ o ‘cultura corporativa de respeto a
la Ley’ (pág. 39), ‘cultura de cumplimiento’ (pág. 63), etc., informadoras
de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como
dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la
persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de
los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa
de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual
artículo 31 bis CP”.
Al final, como ya se dijo y centrándonos en el caso presente, la acreditada
ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos en
TRANSPINELO hace que, como consecuencia de la infracción contra la salud
pública cometida por sus representantes, surja la responsabilidad penal para
esta persona jurídica.
REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS PENAS
Pese a que en el recurso no se aluda
expresamente a ella, la Sala entra en la incorrecta aplicación de las reglas de
determinación de las penas, en concreto la de disolución de la PJ condenada: “Extremo sobre el que resulta de gran
importancia pronunciarnos puesto que se trata de una empresa que, según se
nos dice, daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los
graves perjuicios derivados de semejante castigo cuando, además y como ya se
ha dicho, los intereses de la persona jurídica, que son también los de ellos, pudieran
no haber sido defendidos con la máxima diligencia por aquel que fue llamado a
hacerlo”.
El Alto Tribunal recuerda lo que dispone el art. 66 bis 1 b) CP respecto a
las penas interdictivas o privativas de derechos: “Para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas
(…) habrá de tenerse en cuenta (…) b) Sus consecuencias económicas y sociales,
y especialmente los efectos para los trabajadores”. Abundando en
argumentación, la Sala también recuerda que para la imposición de la pena de
disolución, al margen de los casos de "multirreincidencia" de la
regla 5ª del art. 66 CP, se requiere "Que la persona jurídica se utilice
instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales",
añadiendo el precepto que "Se entenderá que se está ante este
último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal" (art. 66 bis b) "in
fine" CP). Como conclusión para este recurso señala el Alto Tribunal: “De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido
lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física
integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no
significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de
prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art.
33.7 b) CP, sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el
criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y
el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable
como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de
responsabilidad”.
Según la Sala, el criterio de la Audiencia carece de dicha motivación ya
que no se hace alusión alguna a dicho aspecto, por lo que debe procederse a la
exclusión de dicha pena. En relación a la cuantía de la sanción económica, tenemos
dos vías de disposición:
·
La primera respecto a la cuantía, cumpliendo con las previsiones del art. 31 ter 1 CP,
último inciso, cuando hace referencia a la modulación del importe de la sanción
pecuniaria para evitar una respuesta desproporcionada entre la suma total de
las multas y la gravedad de los hechos sin permitir, por otra parte, una
reducción de dichas cuantías por debajo del límite mínimo legal.
·
La segunda respecto a su forma de pago, abriendo la posibilidad de un futuro fraccionamiento
del mismo. Todo ello de
conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, "...cuando su
cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona
jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma,
o cuando lo aconseje el interés general".
SOCIEDAD PANTALLA
En relación a INVESTISSMENT TRANS SPAINAFRICA, se declara probado en el
"factum" de la recurrida
que se trata de una "sociedad pantalla", o meramente instrumental,
lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo
con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación
de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como
"inimputable" y ajena por ello al régimen de responsabilidad
penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada Circular de la
Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su
disolución.
No obstante la recurrente aduce ante
el Alto Tribunal que está ausente, en esta ocasión, uno de los elementos o
requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal
de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la
persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna
clase de "provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere
en este punto a "beneficio directo o indirecto") para la entidad.
La Sala conviene en dejar claro que “el término de ‘provecho’ (o
‘beneficio’) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple
expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de
otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia
de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante,
administrador o subordinado jerárquico, se comete”.
Dice a propósito de ello la reiterada Circular 1/2016 de la Fiscalía que
"La sustitución de la expresión ‘en su provecho’ por la de
‘en su beneficio directo o indirecto’, conserva la naturaleza objetiva de la
acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se
produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija
de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad".
En consecuencia, como en el caso que nos ocupa, cuando las ganancias
cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es
que favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia
existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa "pantalla"
constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del
delito como su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido
requisito sin posible réplica.
5.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
5.5.2 Recurso de
TRANSPINELO, SL.
Se concluye en la estimación parcial del Recurso, con el posterior dictado
de la correspondiente Segunda Sentencia
en la que tengan cabida las consecuencias punitivas derivadas de dicha parcial
estimación.
5.5.3 Recurso de GEORMADRID
MACHINERY S.L.
Los motivos, y el Recurso en su integridad, se desestiman íntegramente.
5.5.4Recurso de INVESTISSMENT
TRANS SPAINAFRICA
Los motivos en relación al derecho de defensa (Art. 24.2 CE) y al derecho a
la presunción de inocencia (Art. 24.2 CE), y Recurso, se desestiman
íntegramente.
5.6 Fallo de la
segunda sentencia
Se debe excluir del pronunciamiento condenatorio dictado por la Audiencia
en las presentes actuaciones contra la empresa TRANSPINELO S.L. la pena de
disolución que se le imponía, manteniendo la multa cuyo importe, a su vez,
podrá ser fraccionado, en fase de ejecución de condena, con la finalidad de preservar
los puestos de trabajo de la misma, manteniendo el resto de los
pronunciamientos de la Resolución de instancia, incluidas las otras condenas,
comisos y costas.
5.7 Voto particular
Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón,
y al que se adhieren seis Magistrados más, en la Sentencia del Pleno de esta
Sala sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, recaída en el
Recurso de Casación Núm. 10.011/2015, interpuesto contra la sentencia de
instancia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha
17 de noviembre de 2014.
VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
La específica naturaleza del caso (un supuesto en el que las personas
jurídicas condenadas han sido utilizadas como instrumento del tráfico
internacional de drogas), “ha excluido del debate casacional la
consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como
elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación”.
Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la
cual el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque,
como se reconoce expresamente en la sentencia (fundamento jurídico octavo,
apartado b), "no ha sido materia de debate en este
procedimiento", y sobre la que, sin embargo, la sentencia se
pronuncia de forma expresa y cuestionable.
“La culpabilidad la infiere el Legislador, en el apartado
a) del art 31 bis CP que es el aquí aplicado, del hecho de permitir que sus
representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad
y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la ‘culpa in
eligendo’ y la ‘culpa in vigilando’, o incluso, si se quiere profundizar más,
de la culpa ‘in constituendo’ y la culpa ‘in instruendo’”
SOBRE LA CARGA DE PRUEBA
Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina
jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que
excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.
“Consideramos que no procede constituir a las personas
jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la
acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y
eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica
alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser
constatada la disposición de estos instrumentos”.
Continúan afirmando quiénes formulan el voto particular, que el propio
Legislador sigue este criterio probatorio de carácter general ya que en el
párrafo segundo del número 2º del art 31 bis se establece expresamente que
cuando las circunstancias que dan lugar a la exención "solamente
puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a
los efectos de atenuación de la pena".
6. ANÁLISIS 4ª
SENTENCIA STS 221/2016, DE 16 DE MARZO [7]
6.1 Antecedentes
resumidos
El Juzgado de instrucción número 7 de Cáceres, incoó diligencias previas
procedimiento abreviado 603/2013, contra VIPRÉS INMOBILIARIA; “JPCG” y “ACV” y,
una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda),
rollo procedimiento abreviado nº 13/2015 que, con fecha 8 de mayo de 2015,
dictó sentencia.
“JGM” el día 19 de febrero de 2013
firma un contrato de encargo con la entidad de nombre comercial VIPRÉS INMOBILIARIA
(con denominación jurídica ANJUMA, GI. SL)
para la venta de un inmueble sito en Cáceres, por un precio de 110.000
euros en el que se decía que 5000 euros de ese precio eran los honorarios de la
inmobiliaria interviniente.
El día 26 de febrero de 2013 la entidad VIPRÉS INMOBILIARIA formaliza a su
vez un contrato de venta del inmueble propiedad del citado “JGM”, y sin
intervención personal del mismo. En ese contrato se establece que el precio de
la compra era de 113.000 euros, estipulación segunda, y en la sexta consta que
en ese precio estaban incluidos los honorarios de la inmobiliaria.
El día 8 de abril de 2013 se formalizó la escritura pública de compraventa
en la que se reseña un precio de venta de 110.000 euros, entregando mediante
cheque bancario 105.500 euros que aún restaba por pagar de las cantidades ya
entregadas a cuenta por los compradores que ascendían a un total de 113.000
euros, mientras que el vendedor entendió que eso era lo que quedaba por pagar
después de detraer los 5.000 euros de los honorarios, según su contrato privado
de 19 de febrero.
6.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres
Condenó a “JPCG”, representante legal de la sociedad, a “ACV” empleada de
la sociedad que intervino en la compra-venta como autores de un delito de
estafa agravada anteriormente definida a la pena de 2 años de prisión y la
inhabilitación especial para el desempeño de cualquier actividad relacionada
con la gestión de viviendas, incluida la intermediación por sí o por tercero o
persona jurídica en su nombre, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10
euros a cada uno de los dos condenados personas físicas.
A la sociedad ANJUMA, GI. SL por la comisión de este delito se le impone la
pena de multa de 24.000 euros, y la clausura y cierre del local en el
que se encuentra la oficina sita en la calle Gil Cordero, 5 de Cáceres que
operaba bajo el nombre comercial de VIPRÉS INMOBILIARIA, y consiguiente cese
de la actividad en ese local por un plazo de seis meses. Adicionalmente se
les impone a las PF condenadas una indemnización solidaria en concepto de
responsabilidad civil y las costas a los tres condenados por partes iguales.
6.3 Recurso de
casación
Se presenta Recurso de casación. Respecto a la Persona Jurídica, éste se formaliza por cuatro motivos. Los tres
primeros sostienen, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia
(art. 24.2 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con
todas las garantías, con proscripción de toda indefensión. El cuarto motivo, con
invocación del art. 849.1 de la LECrim atribuye a la resolución recurrida error
de derecho por indebida aplicación del art. 251 bis del CP.
6.4 Fundamentos del
Derecho
6.4.1 Sobre la Persona
Jurídica
La condena de una persona jurídica y la invocación por su defensa de vulneración
de sus derechos fundamentales, lo sitúa de plano en el novedoso y controvertido
tema de la responsabilidad de los entes colectivos. De su novedad habla el
hecho de que la Sala del TS sólo se haya pronunciado en dos precedentes: la STS
514/2015, de 2 de septiembre, y más recientemente, la sentencia núm. 154/2016,
de 29 de febrero.
LA CARGA DE PRUEBA
Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia
está fuera de dudas. Así lo ha proclamado el Alto Tribunal en la STS 154/2016,
29 de febrero: “...de manera que derechos y garantías constitucionales a
los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial
efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un
proceso con garantías, etc. (...) ampararían también a la persona jurídica de
igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son
objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por
aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones”.
Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica
en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de
derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal
de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto
del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho
delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso,
cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender
del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del
fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho
a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de
autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un
hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el
apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del
Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional.
Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y
fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la
concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los
mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más
precisa, a partir de la reforma de 2015.
“La
Sala no puede identificarse –insistimos, con independencia del criterio que en
el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad
por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez
acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la
persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto
organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio
de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse
desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental
como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las
sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del
que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del
derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción
sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos
categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en
la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra
ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa
para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o
jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”. Entiende la Sala que el proceso penal es incompatible con
una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de
la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de
responsabilidad penal de la persona jurídica.
Sobre ese riesgo ya advirtió el dictamen del Consejo de Estado al proyecto
de reforma de 2015, cuyas palabras cobran ahora un especial valor: “...entiende el Consejo de Estado que esta deficiente redacción podría
tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba
que, con carácter general y dentro de los procesos penales, pesa sobre la
acusación y se proyecta sobre la totalidad de los elementos de la conducta
delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto, el artículo 31 bis.2
del CP podría llevar a la conclusión de que, debido a que la existencia del
programa de Compliance se erige en una circunstancia obstativa de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la
carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la
acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de Compliance o su
inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras”.
La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los
delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio
directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1
b). Sólo responde cuando se hayan “...incumplido gravemente de los
deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las
circunstancias del caso”. Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de
la responsabilidad penal de los entes colectivos. “En definitiva, en la medida en que el defecto
estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el
fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del
derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere
exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave
de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que
esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos
–pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento
desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad”. Como ya se ha
dicho, no invertir, pero si complementar, la carga de prueba, puede ser una
forma legítima de actuar en interés de agilizar la acreditación por parte de la
persona jurídica de su modelo de organización, gestión y control, reduciendo el
impacto reputacional que la dilación en el tiempo de la investigación por parte
del Ministerio Fiscal, ke pueda acarrear.
CONFLICTO DE INTERESES ENTRE PJ Y PF
Otro aspecto importante de que entre la persona física a la que se imputa
el hecho delictivo –en el supuesto objeto del presente recurso, “JPCG” como
autor de un delito de estafa- y la persona jurídica a la que también se
condena, no exista una colisión de intereses que pueda jugar en perjuicio de
uno u otro de los sujetos de la imputación. Esta llamada de atención ya fue
objeto de la anterior STS 154/2016, de 29 de febrero. Se decía en el apartado
5º del FJ 8º: “...se trata en concreto de responder al interrogante
acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que
deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el
que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio
de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y
adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir
como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que
obviamente resulta de una importancia aún mayor. [...] La cuestión lógicamente
se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un
conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio,
estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas
(representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona
jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros,
como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.
Más
en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su
vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la
representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se
extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a
seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con
las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por
la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre
la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener
para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como
consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante [vid. art. 31
quáter b) CP]. (…) En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del
delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de
buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la
indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no
colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos,
supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa
para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia
responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés
en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del
autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados
por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”.
La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim no está exenta de dificultades.
No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya
marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se
traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades
individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia,
haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio
de aquélla.
Continúa el Tribunal: “En el caso que nos ocupa, es palmario
que la representación legal de ANJUMA G.I. S.L no debería haber sido asumida
por “JPCG”. La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa
de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber
conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado.
Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un
automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo
la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos
perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de
defensa.
En
el supuesto de hecho que centra nuestra atención no existe constancia de esa
colisión de intereses. Es seguro que a ello habrá contribuido la insuficiencia
argumental con la que en el último párrafo del FJ 5º de la sentencia recurrida,
la Audiencia Provincial pretende justificar la declaración de responsabilidad
penal de ANJUMA G.I. S.L. Sea como fuere, con independencia del desenlace del
tercero de los motivos, en el que se ofrece la clave para la absolución de la
persona jurídica condenada, el discurso argumental de la defensa de “JPCG”,
cuando sostiene la falta de pruebas acerca de la permanencia en su cargo de
administrador de la entidad ANJUMA G.I S.L, no puede ser aceptado”.
IMPUTACIÓN FORMAL DE LA PJ
Aduce la defensa en su tercer motivo, con la cobertura de los arts. 852 de
la LECrim y 5.4 de la LOPJ, que se ha vulnerado “...el derecho
fundamental a la proscripción de cualquier suerte de indefensión, recogido en
el art. 24 de la Constitución”.
Recuerda que la entidad ANJUMA G.I. S.L “no ha sido imputada
en la presente causa,
conociéndose su participación a través del escrito de conclusiones
provisionales de la representación del Sr. “GM””. Y añade que “…ni as acusaciones, ni el Ministerio Fiscal, ni la Jueza instructora
instaron medida de clase alguna en orden a considerar imputada a la mercantil
ANJUMA”. De hecho, “…su representante legal no fue
escuchado durante la instrucción criminal (…). Se hace así visible la
palmaria indefensión padecida por nuestra representada, que por ser persona
jurídica (…) no es de peor derecho que las físicas como sujeto del proceso
penal y singularmente, como acusado en el mismo. Ni siquiera hay una
resolución judicial en sentido estricto que procure evitar la indefensión de
ANJUMA (…) sino que es el Secretario Judicial el que, en defecto de otros
actores del proceso insta en un momento procesal periclitado desde todos los
puntos de vista”.
Reconoce el Alto Tribunal que son dos los sujetos de la imputación, PF y
PJ, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos
llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede
vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados. “La imposición de cualquiera de las penas –que no medidas- del catálogo
previsto en el art. 33.7 del CP, sólo puede ser el desenlace de una actividad
jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación
del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan
legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de
formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad
punitiva del Estado”.
La queja del recurrente, cuando censura el no haber sido
objeto de una imputación formal, ha de ser atendida. Y no es sino consecuencia obligada de lo dispuesto en
el art. 409 bis del CP. En él se dispone que “…cuando se haya
procedido a la imputación de una persona jurídica se tomará declaración al
representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado”.
6.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
Se casa y anula la resolución de la Audiencia Provincial de Cáceres, en
causa seguida por un delito de estafa, y se procede a dictar una segunda
sentencia.
6.6 Fallo de la segunda
sentencia
El haber acogido el tercero de los motivos formalizados por la entidad mercantil
ANJUMA G.I S.L, conduce a la absolución de esta persona jurídica, con todos los
pronunciamientos favorables.
7. ANÁLISIS 5ª
SENTENCIA STS 516/2016, DE 13 DE JUNIO [8]
7.1 Antecedentes
resumidos
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada, instruyó Procedimiento
Abreviado 61/2013 contra Ambrosio y otro, por delito continuado contra los
recursos naturales y el medio ambiente, y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de León, que con fecha 14 de abril de 2015 dictó sentencia.
Desde el año 1968 se vino explotando a cielo abierto una cantera de piedra
caliza asentada en el paraje conocido como Peña de Rego que forman parte de los
Montes de Utilidad Pública números 363 y 589 de la Junta Vecinal de Carucedo,
en el Término Municipal de Carucedo, terrenos clasificados como suelo rustico
de protección forestal, situándose la explotación en la zona periférica de
protección del Espacio natural de las Médulas cuya delimitación territorial
figura en el Decreto 101/2002 de 1 de agosto de la Junta de Castilla y León,
por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del
Espacio Natural de las Médulas, al disponer su artículo 3 que dicho Plan
afecta, además de a otros dos, a la totalidad del Término Municipal de
Carucedo, a la vez que referida cantera queda comprendida dentro de la cuenca
visual percibida desde el conocido como mirador de Orellán.
A partir del año 1981, la empresa Canteras Industriales del Bierzo, SA (en adelante CATISA),
sucedió al anterior explotador de la cantera. La actividad desarrollada por,
CATISA, ha supuesto una severa afectación paisajística para el entorno natural
en el que se asientan la cantera y sus instalaciones al punto de que su frente
de explotación, que ha llegado a tener más de mil metros de longitud, rompe la
continuidad del monte y su vegetación, resultando perceptible sin dificultad
desde el conocido como mirador de Orellan, pese a estar este a unos 5
Kilómetros de la cantera.
Se ha provocado deforestación y acción corrosiva del suelo, pudiendo
decirse que la alteración del paisaje, a la que nos venimos refiriendo, que provoca
la cantera sobre el Espacio Natural de las Médulas es de una gravedad extrema.
El exceso de material sedimentable transportado por el aire, aunque no va
acompañado de residuos peligrosos o tóxicos, afecta al lecho del arroyo
castigando la flora y la fauna.
En fecha 29 de Junio de 1997 el acusado, Ambrosio , fue nombrado Consejero Delegado
de Catisa, (Folio 673F) hasta que la actividad de la cantera fue suspendida y
paralizada, con carácter cautelar, por auto del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo n° 2 de León de fecha 27 de Febrero de 2009 (Folio 64 y siguientes),
clase de decisión de paralización de la actividad en la cantera que, también y con
carácter cautelar, fue acordada en la presente causa, en trámite de recurso de
apelación, por auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de
fecha 17 de mayo de 2010. (Folio 833 y siguientes).
Fue en sesión de 5 de noviembre de 2009 cuando, la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento de Carucedo, de la que formaba parte, como Alcalde, Don Miguel, a
la vista de diversos informes, adopto por unanimidad el acuerdo de conceder
Licencia ambiental a Catisa (Folios 463 a 484). Ese acuerdo fue objeto de
impugnación por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento Ordinario n° 69/2010 que
se sustanció ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de los de
León, que dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2011 en la que se declaraba
nulo y dejaba sin efecto dicho acuerdo, por haberse otorgado la Licencia
ambiental sin sometimiento previo a Evaluación de Impacto Ambiental (Folios
1009 a 1018).
7.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Provincial de León
La Audiencia Provincial de León se pronunció condenando a Ambrosio, como
autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio
ambiente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión.
Así mismo, le condenó a que satisficiera
la cantidad de 475.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil cantidad que, una vez hecha efectiva, sería puesta a
disposición de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León,
que la dedicara a llevar a cabo actuaciones de restauración en la cantera Peña
del Rego, previos los permisos, autorizaciones o licencias que se precisen de
la autoridad competente.
7.3 Recurso de
casación
Formado en el Tribunal el correspondiente rollo, la representación del
recurrente formalizó el recurso, alegando once motivos de casación, siendo el
primero: “Al amparo del nº 1 del
artículo 849 de la LECRim, por indebida inaplicación del artículo 31 bis del
Código Penal”.
7.4 Fundamentos del
Derecho
En síntesis el relato fáctico refiere que la empresa CATISA fue dirigida
por el acusado desde junio de 1997 hasta que la actividad fue suspendida
cautelarmente por el Juzgado de lo contencioso administrativo, el 27 de febrero
de 2009. Durante ese espacio temporal, el acusado tuvo conocimiento de la
"coyuntura y pormenores que concurrían en la actividad
extractiva desarrollada por la cantera y, pese a tener capacidad para hacerlo,
nunca tomó las decisiones pertinentes para evitar, tampoco para reducir, pese a
que eran evidentes, los perniciosos efectos que la actividad de CATISA estaba
ocasionando a la naturaleza y medioambiental".
En el relato fáctico se refiere el daño medioambiental causado de doble
naturaleza:
·
De una
parte de naturaleza paisajística, por la afectación del mismo al crear
artificialmente un inmenso páramo.
·
De
otra, por la realización de vertidos con sedimentos al cauce fluvial derivado
de la limpieza y escorrentía de la explotación obviando la balsa de decantación
instalada.
En el primer motivo, el recurrente denuncia un error de derecho por la
inaplicación, al hecho probado, del art. 31 bis del Código penal. Sostiene el
recurrente que ha sido condenado por ser el Consejero Delegado de la empresa CATISA
que es la persona jurídica a quien se imputa el hecho delictivo, por lo que es
de aplicación el art. 31 bis del Código que ha sido inaplicado en la sentencia
impugnada. El recurrente sostiene que él no es el autor sino la persona
jurídica y que la responsabilidad declarada en la sentencia es por ser
representante legal de la misma siendo ésta la que debió haber sido imputada
por la conducta típica. El motivo se desestima al carecer de base atendible.
Su formulación denota un absoluto
desconocimiento del Derecho penal aplicado a una PJ.
Es motivo se desestima al carecer de base atendible, por dos motivos:
·
Primer motivo: Al tiempo de la comisión de los hechos, -de junio de 1997 a febrero de
2009- no se había promulgado el precepto penal que denuncia como inaplicado.
Concretamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Consecuentemente, tampoco existió una responsabilidad penal imputada a la
persona jurídica desde la acusación y tampoco esa responsabilidad formó parte
del objeto del proceso.
·
Segundo motivo: Aún en el supuesto de que, salvadas las exigencias derivadas del
principio de legalidad y del acusatorio, se hubiera ejercido la acción penal
contra la persona jurídica, la redacción del precepto, no excluye la de la
persona física que la representa si concurren en él los elementos de la
autoría precisos para la imputación y la subsunción de su conducta en la norma.
El relato fáctico refiere un comportamiento típico en el acusado consistente en
no hacer nada para evitar o disminuir, pudiendo hacerlo, los efectos y daños
ecológicos que causó la industria que dirigía, comportamiento personal que es
imputable al mismo y del que surge la responsabilidad penal.
“El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula
de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas
jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la
declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito
cometido por persona física -representantes legales o por empleados- en nombre
o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades
sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica,
y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión
necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles
resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica
pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a
la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema individual, [10] siendo
independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art.
31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.
En el caso, de esta casación no se formuló acusación a la persona jurídica,
por lo que ésta no pudo ser declarada. Por otra parte la responsabilidad de
la persona física es independiente de la posible responsabilidad penal de la
persona jurídica.
En el tercer motivo denuncia la vulneración del art. 2.2 del Código penal
por la no aplicación del precepto penal más favorable que considera tiene ese
carácter la novedosa de previsión legal de la responsabilidad en las personas
jurídicas. “La desestimación es procedente. La premisa de una
responsabilidad de la persona jurídica no tiene la consideración de la que el
recurrente parte para afirmar el error de derecho. La previsión de una
responsabilidad penal de la persona jurídica no es excluyente respecto de la
persona física, antes al contrario para el código es acumulativa, pudiendo
darse ambas responsabilidades conjuntamente. Solo si se considerara que la
responsabilidad en la persona jurídica excluye la de la física pudiera
considerarse el argumento expuesto pero
no es esta la previsión legislativa”.
En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida
aplicación del art. 5: "no hay pena
sin dolo o imprudencia". Cuestiona la concurrencia en el hecho del
principio de culpabilidad y sostiene, contrariamente a lo que se declara
probado, que el delito lo ha cometido CATISA y que el recurrente es el
consejero delegado que actúa sin dolo o culpa. “El motivo es
formalizado con reiteración de lo anteriormente argumentado y en contradicción
con el relato fáctico que no condena al recurrente por ser el representante
legal de CATISA, sino por no actuar las facultades que le corresponden en favor
del bien jurídico tutelado con conocimiento de la situación generadora del
deber y con posibilidad de hacerlo. El delito objeto de la condena es
doloso y esta tipicidad subjetiva se integra por la acreditación de la
intencionalidad o por la representación del riesgo y la continuación en la
acción (STS 916/08, de 30 de diciembre), situación ésta última que debe
resultar acreditada por prueba directa o inferida de elementos objetivos
acreditados que permitan afirmar que conoce el peligro generado por su acción y
no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. En el relato
fáctico, del que se parte la impugnación articulada por error de derecho, se
refiere al conocimiento de la situación antijurídica que obligaba a una
actuación en defensa del bien jurídico que no se actuó, por lo que su conducta
reúne los requisitos de la tipicidad subjetiva”.
7.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
No ha lugar el Recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento
de forma interpuesto por la representación del acusado Ambrosio, contra la
sentencia dictada el día 14 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de
León, en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado contra los
recursos naturales y el medio ambiente.
8. ANÁLISIS 6ª
SENTENCIA STS 774/2016, DE 6 DE OCTUBRE [9]
8.1 Antecedentes
resumidos
El 28 de Junio de 2011 la fiscalía presentó denuncia ante los Juzgados de
Instrucción de Navalcarnero, por haberse construido una serie de edificaciones
en una finca propiedad de la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES SL, (en adelante
NAFEDANN) teniendo los terrenos la consideración de suelo no urbanizable
especialmente protegido. En dicha denuncia se solicitaba que se recibiera
declaración en calidad de imputado al que fuera el legal representante de la
mercantil propietaria de la finca. Tras incoarse las Diligencias Previas
2037/11 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero y ordenarse diversas
diligencias de investigación, el 28 de noviembre de 2012 se solicitó de nuevo
por el Ministerio Fiscal que se recibiera declaración en calidad de imputado al
representante legal de la entidad, lo que se acordó en Providencia de 3 de
diciembre de 2012. El 8 de febrero de 2013, el Juzgado de Instrucción recibió
declaración en calidad de inculpada a Amanda (legal representante de NAFEDANN).
El Juzgado de Instrucción n.º 5 de Navalcarnero instruyó Procedimiento
Abreviado número 2037/2011 por delito contra la ordenación del territorio
contra la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES S.L. y su representante legal Amanda,
que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Séptima de la
Audiencia Provincial de Madrid. Incoado por esa Sección el Procedimiento
Abreviado 49/2015, con fecha 19 de octubre de 2015 se dictó auto que contiene
los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
·
PRIMERO.-
Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero se instruyó el procedimiento
abreviado nº 2037/11 por presunto delito contra la ordenación del territorio
remitiéndose la causa para su enjuiciamiento a este Tribunal como competente
para ello.
·
SEGUNDO.-
Al inicio del acto del juicio oral, y como cuestión previa, la defensa de Dª
Amanda alega que no puede celebrarse el acto del juicio oral teniendo como
acusada a la misma puesto que no se dirigió contra ella el auto de incoación de
procedimiento abreviado ni se ha abierto el juicio oral en relación con la
citada acusada, interesando por lo tanto que se archive el procedimiento al
haber adquirido firmeza dichas resoluciones, oponiéndose a ello el Ministerio
Fiscal y mostrándose conforme la defensa de la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES
SL.
8.2 Fallo de la
Sentencia de la Audiencia Provincial de
La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento: PARTE
DISPOSITIVA: En atención a todo lo expuesto, la Sala acuerda el archivo de las
presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas.
8.3 Recurso de
casación
El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra el Auto de
archivo indicado y lo formaliza al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por
infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE,
al tiempo que por falta de la motivación exigida en el artículo 120 del texto
constitucional.
8.4 Fundamentos del
Derecho
Sostiene el Ministerio Público que la decisión de archivo adoptada por la
Sala carece de respaldo normativo y que si bien no podía celebrarse el juicio
oral de conformidad con las reglas rectoras del proceso acusatorio, el
desajuste procesal derivaba de un doble error de la Juez de Instrucción: “de un lado, porque ordenó la continuación de las diligencias previas por
los trámites del procedimiento abreviado contra la entidad NAFEDANN , siendo
que la mercantil no había sido nunca imputada en el procedimiento; de otro,
porque tras presentar el Ministerio Público su escrito de acusación contra
Amanda , se decretó la apertura de juicio oral contra la sociedad de su
pertenencia. De este modo, afirma que se ha producido un quebranto de la tutela
judicial efectiva, habiéndosele generado una material indefensión en orden a
alegar y demostrar el sustento de la acción penal que pretendía ejercitar,
motivando con ello que ambas resoluciones deban ser anuladas y que deban
retrotraerse las actuaciones al momento previo al auto de prosecución por los
trámites del procedimiento abreviado”.
El motivo debe ser estimado en los términos concretos que a continuación se
establecen.
“El
artículo 267 de la LOPJ reconoce la posibilidad de corregir en cualquier
momento los errores materiales de los que pueda adolecer cualquier resolución
judicial, estableciendo un cauce reparador y excepcional que responde (STC
19/1995, F. 2) también a las exigencias de seguridad jurídica y de efectividad de
la tutela judicial, pues, como es notorio, estos principios no alcanzan a
conformar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de
evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo, cuando puedan
deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución ( SSTC, entre
otras, 218/1999, de 29 de noviembre ; 48/1999, de 22 de marzo y 180/1997, de 27
de octubre)”.
La contemplación de las dos exigencias enfrentadas de seguridad jurídica
y efectividad de la tutela judicial, ha asentado una doctrina
constitucional que establece que toda aclaración o corrección de una
resolución queda necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva. “Ésta debe distinguir entre lo que es salvar un mero desajuste o
contradicción patente, al margen de todo juicio de valor o apreciación jurídica
(SSTC, entre otras, 111/2000, de 5 de mayo y 19/1995, de 24 de enero) y la
pretensión de remediar por esta vía la falta de fundamentación de la resolución
(23/1994, de 27 de enero y 138/1985, de 18 de octubre), o bien una errónea
calificación jurídica (SSTC 16/1991, de 28 de enero y 119/1988, de 20 de junio)
o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias del proceso (SSTC 231/1991, de
10 de diciembre y 179/1999, de 11 de octubre)”.
No obstante ello, la obligada interpretación restrictiva respecto de las
posibilidades de corrección del error, no puede impedir proclamar la existencia
de un error material en el Auto de Prosecución que aquí se analiza y corregir
la resolución hacia la finalidad procesal que guio su promulgación de manera
evidente. “Por todo ello, la fijación del espacio subjetivo
realizada en el Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 12 de agosto de 2014,
debe entenderse referida a la encausada Amanda”.
Es cierto que el Ministerio Público no interpuso ningún recurso, ni
peticionó la nulidad del auto que acordó abrir el juicio oral contra la entidad
NAFEDANN y que eludió abrirlo contra quien acusaba el Ministerio Fiscal. No
obstante, en modo alguno puede afirmarse que esta inacción sea imputable a la
parte acusadora. “En los autos (f. 286 y 288) consta que el Auto de
apertura de juicio oral sólo se notificó a la representación procesal de
NAFEDANN (de idéntica postulación que la acusada). Indebidamente, al Ministerio
Fiscal no se le comunicó dicha resolución y sólo se le notificó una providencia
posterior en la que se tenía por presentado el escrito de defensa de NAFEDANN y
se ordenaba remitir las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial
(f. 300). De este modo, las notificaciones no sólo no mostraron al Ministerio
Fiscal lo realmente sucedido, sino que sugerían que la juez de instrucción
podía haber resuelto conforme a la petición acusatoria del Ministerio Público”.
Así pues, el quebranto en el auto de la obligación de motivar la denegación
de la pretensión de apertura de juicio oral contra Amanda y la nula posibilidad
-por falta de notificación- que tuvo el Ministerio Público de denunciar la
inobservancia de motivación antes del juicio oral, determinan la efectiva
violación del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el recurso y
justifica la declaración peticionada de nulidad del Auto de apertura del juicio
oral y de las actuaciones procesales subsiguientes.
8.5 Fallo de la
sentencia recurrida en casación
Ha lugar al recurso de casación por infracción del derecho a la tutela
judicial efectiva, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de
sobreseimiento dictado el 19 de octubre de 2015 por la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Amanda y la entidad NAFEDANN
ESPOTACIONES SL; declarándose la nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral
dictado el 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de
Navalcarnero, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales
subsiguientes, debiendo retornar el procedimiento a la situación en la que se
encontraba en la fecha del auto anulado y debiendo continuar la tramitación del
Procedimiento Abreviado 2037/11 contra la investigada Amanda, en libertad de
criterio, pero con sujeción en todo caso a la corrección del Auto de
Prosecución declarada en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta
resolución.
NOTA DEL EDITOR: Como dice el fiscal
Juan Antonio Frago Amada en el análisis que hace en su blog de esta sentencia,
“Otra sentencia del Tribunal Supremo que no puede entrar en cuestiones
sustantivas o de Código penal por haberse cometido errores mayúsculos en la
tramitación del procedimiento”.
NOTA DEL EDITOR: Pueden verse las
implicaciones de la siguiente sentencia del TS respecto a RPPJ (7ª Sentencia) consultando
el artículo “El Derecho procesal penal, los artículos 31 CP
- 31 bis CP y el Administrador de la PJ” en este mismo Blog.
9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-
[1] Fiscalía General del Estado. “Circular
1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica
1/2015”.
-
[2] Fiscalía General del Estado. “Circular
1/2011, de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica número 5/2010.
Circular 1/2011
-
[3] José
Luis Colom. “Compliance: La carga de
prueba en procesos con responsabilidad penal de la PJ”. Blog Aspectos
Profesionales. 2 de enero de 2015.
La
carga de prueba en procesos con RPPJ
- [4]
J. M. Maza. “STS
154/2016, de 29 de febrero, de unificación de doctrina”. Tribunal Supremo. Voto
particular de Cándido Conde Pumpido Tourón y seis Magistrados más.
STS
154/2016
- [5]
M. Marchena. “STS
514/2015, de 2 de septiembre”. Tribunal Supremo.
STS
514/2015
- [6]
P. J. Vela. “STS
98/2016, de 19 de febrero”. Tribunal Supremo.
STS
98/2016
- [7]
M. Marchena. “STS
221/2016, de 16 de marzo”. Tribunal Supremo.
STS
221/2016
- [8]
A. Martínez. “STS
516/2016, de 13 de junio”. Tribunal Supremo.
STS
516/2016- [9] J. M. Maza. “STS 774/2016, de 6 de octubre”. Tribunal Supremo.
- [10] A. Martínez. “Auto aclaratorio del
recurso 1765/2015 que rectifica error material en el penúltimo párrafo del
fundamento primero de la STS 516/2016”. 28 de junio de 2016.
10. CONTROL DE CAMBIOS DEL ARTÍCULO
Siguiendo voluntariamente
las disposiciones de la cláusula 7.5.3 del “Anexo SL” en las normas ISO, se
incorpora el control de cambios a los artículos de este Blog permitiendo
conocer la trazabilidad de los mismos una vez han sido publicados por primera
vez. Todo ello en concordancia con el último párrafo de la cláusula general de
exclusión de responsabilidad del Blog.
Fecha
|
Cambio
|
Responsable
|
06/11/2016
|
Redacción
inicial del artículo
|
Autor
|
06/11/2016
|
A
raíz de una amable intervención del compañero Ricardo Agud Spillard, considero
el auto aclaratorio del TS, de fecha 28 de junio de 2016, rectificando error
material en el fundamento primero de la STS 516/2016. Se incorpora el auto a
la bibliografía.
|
Autor
|
11. DERECHOS DE AUTOR
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internacional. La licencia únicamente es válida para su publicación en este
blog.
Tablas creadas por el autor.
La presente obra y su título están protegidos por el derecho de autor. Las denominadas obras derivadas, es decir, aquellas que son el resultado de la transformación de ésta para generar otras basadas en ella, también se ven afectadas por dicho derecho.
Sobre
el autor:
Posee un doble perfil, jurídico y técnico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de los diferentes marcos normativos, especialmente en el Derecho de las nuevas tecnologías y las normas ISO de adscripción voluntaria. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.
A
nivel de especialización jurídica, ha realizado el postgrado
de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, disponiendo de la
certificación CDPP (Certified Data
Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. También ha cursado el programa
superior de Compliance Officer (Controller jurídico) en la Escuela Legal WKE y
se ha especializado respecto a los delitos de blanqueo de capitales en la UOC,
en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Es experto
externo en prevención de blanqueo de capitales, certificado por INBLAC y
registrado en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Blanqueo de Capitales
(SEPBLAC).
A
nivel de especialización técnica y de gestión, ha
cursado Ingeniería técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando
adscrito a la AEGITT (Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de
Telecomunicación). Es Auditor e Implantador de SGSI (Gestión de la Seguridad de
la Información) por AENOR (Asociación Española de Certificación y
Normalización). Leader Auditor
& Implanter ISO 27001 e ISO 22301 by BSI (British Standards Institution). Auditor
del esquema de certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud
Computing (BSI + Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación
internacional CISA (Certified Information Systems Auditor) by ISACA
(Information Systems Audit and Control Association). Dispone de las
certificaciones ISO 20000 PMI (Process Management Improvement) e ITIL Service
Management by EXIN (Examination Institute for Information Science).
Desempeña su labor
profesional en la entidad de certificación AUDERTIS como Director de
Auditoría y Cumplimiento Normativo. También colabora con la entidad
certificadora British Standards Institution (BSI) como auditor jefe de
certificación e impartiendo formación para la obtención de la acreditación como
lead auditor, en diferentes marcos normativos, incluidas las especificaciones
del IRCA. Ha trabajado en Govertis Advisory Services cómo Compliance, Management
& IT Advisor, incidiendo en Compliance Penal, PBC/FT, asesoramiento
respecto a cumplimiento normativo, privacidad y gestión de la seguridad
de la información. Ha participado como lead implementer y lead auditor de
diferentes sistemas de gestión basados en Normas ISO, individuales o
integrados, y en la optimización de sus procesos. Ha realizado diferentes
niveles de auditorías de cumplimiento legal ya sea para organizaciones sujetas
a Derecho público o privado. Anteriormente ha ostentado la posición de Director
de Consultoría en ANTARA, asesorando respecto a Privacidad, seguridad de la
información y PBC/FT.
Convencido del valor que
aportan las organizaciones profesionales, es asociado sénior de la APEP
(Asociación Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA
(Information Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum
Spain (Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la
Información), miembro de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación
de Técnicos de Informática), ENATIC (Asociación de expertos nacionales
de la abogacía TIC), CUMPLEN (Asociación de Profesionales de
Cumplimiento Normativo) y asociado de INBLAC (Instituto
de expertos en prevención del Blanqueo de Capitales), habiendo sido
ponente o colaborado en casi todas las referidas organizaciones. También lo es
de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos (OIPRODAT)
habiendo obtenido, junto a algunos colaboradores del mismo, un premio
compartido otorgado por la AEPD.
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