Resumen: La STS 4728/2016, de 3 de noviembre, obliga
a perfilar aspectos muy interesantes respecto al tratamiento procesal que debe
darse a la conjunción de los artículos 31 CP y 31 bis CP, lo que en su día
decidí designar como “El triángulo de
responsabilidad penal en la persona jurídica” a modo de introducción
didáctica. La sentencia obliga a repasar diferentes principios del Derecho,
especialmente el principio acusatorio
y el principio non bis in ídem. Este último ya se trató en la STS 3322/2010,
de 30 de junio. Estamos viviendo el inicio de la jurisprudencia en España
respecto a RPPJ, lo que provoca ir adaptando las interpretaciones sentencia a
sentencia.
Autor del artículo
|
Colaboración
|
|
José Luis Colom Planas
|
||
Actualizado
|
1 de enero de 2017
|
|
1. Introducción
2. Diferentes principios a
tener en cuenta
2.1 El
principio de non bis in idem
2.2 El
principio acusatorio
3. El triángulo de
responsabilidad penal en la persona jurídica
3.1 El
Administrador y la teoría del delito
3.2 El
Administrador y el principio acusatorio
3.3 El Administrador y el
principio ‘non bis in idem’
3.4 La
imputación automática del Administrador
4. Conclusiones
5. Bibliografía consultada
6. Control de cambios del artículo
7. Derechos de autor
- Por un lado, se parte de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la PJ, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por quienes estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma. Entre estos se encuentra el Administrador de la sociedad.
- Por otro, se parte de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la PJ, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las PF mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.
En este artículo
estudiaremos ambos casos centrándonos en analizar qué le puede ocurrir, en lo
sustantivo y en lo adjetivo, a la figura del Administrador, incluso cuando éste es
también el Representante legal de la PJ.
De los muchos principios que
intervienen en Derecho penal, repasaré dos de ellos por ser determinantes en
este estudio.
2.1 El principio de non bis in idem
El principio general del
Derecho non bis in ídem implica una
doble interpretación, según adoptemos un punto de vista material o procesal. [3]:
- Desde el punto de vista material, se interpreta como la prohibición de que ante un sujeto que haya cometido un acto delictivo, éste resulte sancionado más de una vez por el mismo hecho. Puede llegar a entenderse como un concurso aparente de normas penales que impide se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esto es válido incluso aunando sanciones de dos jurisdicciones diferentes, como pueden ser la penal y la administrativa.
- Desde el punto de vista procesal cabe interpretarlo como la prohibición de iniciar un nuevo proceso contra el mismo sujeto y por la misma cosa juzgada, tras una sentencia, ya sea esta absolutoria o condenatoria. De forma todavía más restrictiva, como que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos, impidiendo la dualidad de procedimientos, como pueden ser administrativo y penal. Por esta razón, cuando se abre un proceso penal, como última ratio que es, se detiene el administrativo hasta que el penal no se resuelva (Vid. Art. 10.2 LOPJ). Este último aspecto del principio de non bis in ídem se recoge en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) impidiendo, como regla general, que un mismo hecho delictivo sea susceptible de ser sancionado administrativa y penalmente. [4] Además, el 28 de septiembre de 2009 España ratificó el Protocolo 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Estrasburgo (CEDH), cuyo artículo 4.1 dispone: “Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado”.
Aprovecharé para justificar
en este principio del Derecho la redacción del nuevo artículo 31 ter 1 CP en la
reforma del año 2015. Dicho artículo señala “(…) Cuando como consecuencia de los
mismos hechos se impusiere a ambas [PJ y PF] la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las
respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en
relación con la gravedad de aquéllos”.
Queda claro que la sanción económica
puede llegar a afectar dos veces a la Persona Física (PF), como es el caso de sociedades de
carácter unipersonal, [5] por lo
que el art. 31 ter 1 CP viene a evitar el incumplimiento del principio de non bis in ídem en estos supuestos.
2.2 El principio acusatorio
Entre esos factores cabe
citar: que exista una vinculación entre la sentencia de un tribunal y la
petición punitiva reclamada por la acusación en base a los hechos; que no pueda
agravarse la pena por un tribunal de apelación cuando sea únicamente el encausado
quien recurra; etc.
Otra de esas garantías, en
que apoyaré los planteamientos de este artículo, es la que impide la condena de
una persona sin haber sido formalmente acusada.
3. El triángulo de responsabilidad penal en la persona jurídica
En síntesis pretende
demostrar, de forma didáctica, una relación transitiva entre el delito cometido por la PF, la
consecuente transferencia de responsabilidad penal a la PJ y cómo ésta provoca
que el Administrador también sea penalmente responsable como si hubiera sido
sujeto activo del delito. Veremos más adelante como este planteamiento no es
automático, está sometido a matizaciones y a su vez modulado por los principios
del Derecho a que me he referido anteriormente.
Mientras que el artículo 31
bis CP es conocido, y está muy manido a nivel de literatura jurídica, el artículo
31 CP no lo está tanto, por lo que voy a
refrescarlo aquí. Señala: “El que actúe como administrador de
hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal
o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de
delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias
se den en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
Recordaré que se entiende
por Administrador a aquel sujeto que, desde las esferas más altas de la
organización, dirige o gestiona la actividad empresarial. Digamos que tiene
implícitas las competencias de dirección y control de las actividades de la
organización. Lo mismo cabría decir del Representante de la organización
matizando, sin embargo, que el Administrador focaliza en la gestión interna y
el Representante en la externa o de representación y que, habitualmente, suelen
coincidir en la misma PF.
3.1 El Administrador y la teoría del delito
Por delito común se entiende aquel
que puede ser realizado por cualquier persona, sin exigírsele ninguna condición
natural o jurídica al presunto autor, mientras que por delito especial se entiende aquel que solo puede ser realizado por
algunas personas en particular, exigiéndose en este caso al sujeto determinada
condición natural o jurídica.
Entre los delitos especiales puede distinguirse, a su vez, entre delitos especiales propios, que son
aquellos que sólo se han previsto para sujetos cualificados y no pueden existir
al margen de éstos, y delitos especiales
impropios, que son aquellos que, junto a una modalidad para sujetos
cualificados, admiten otra para sujetos que no lo son.
Para aclarar conceptos, si nos referimos a la conducta delictiva de hurto
(Art. 234 CP), nos encontramos ante un delito común ya que puede ser realizado
por cualquier persona. Sin embargo, la conducta delictiva de malversación de
caudales públicos (art. 432 CP), que
únicamente puede ser realizada por autoridades o funcionarios públicos, coincidirá
en algunos casos con la de hurto si dicha malversación es en beneficio propio.
El Administrador es la figura que adquiere mayor relevancia en el ámbito de
la criminalidad en las organizaciones. No obstante, en el marco de los delitos comunes, únicamente
cabe imputar responsabilidad penal a los Administradores de la empresa que
hayan intervenido, directa o indirectamente, en la realización del hecho
delictivo, no siendo necesario ni posible recurrir al art. 31 CP, reservado
para los delitos especiales. Luego en este tipo de delitos comunes la
atribución de responsabilidad penal al administrador no es automática sino que
está regida por las reglas generales de imputación de responsabilidad penal,
siendo en este caso irrelevante su estatus de Administrador.
La STS 1828/2002, de 25 de octubre, [8] en el fundamento
jurídico 2º señala: “El art. 31 CP establece las
condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las
personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no
cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no
cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este
precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su
redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría"
(STS de 23 de enero de 2001; cfr. STS de 18 de diciembre de 2000)”.
Luego únicamente recurriremos al art. 31 CP, para que el Administrador sea
penalmente responsable, en los delitos especiales propios, pero no en los delitos
comunes o especiales impropios.
En los delitos especiales, el elenco de posibles autores queda delimitado
por el propio Código Penal. Es decir, únicamente los sujetos cualificados que reúnan
las condiciones exigidas por determinado tipo penal, podrán ser considerados
autores. Así, si consideramos un delito de falseamiento de cuentas anuales o incluso
que afectara a la propia PJ sin identificarse a ninguna PF materialmente autora,
como sería el delito contra el medio
ambiente, siempre que se establezca su intervención material en el hecho,
incluso por omisión del deber de garante o control, se podría aplicar el art.
31 CP.
3.2 El Administrador y el principio acusatorio
“1. Una persona que actúa en la condición de
imputado (ahora investigado) como representante legal de la sociedad querellada
no puede ser condenada con carácter individual.
2. El art. 31 CP
determina expresamente la responsabilidad penal del administrador. Aunque no se
haya derogado la posibilidad de que un administrador pueda actuar como persona
física, ello ha de quedar delimitado en todo momento conceptualmente.
El principio
acusatorio impide la condena de una persona sin haber sido formalmente
acusada, como es el caso”.
En otras palabras, viene a
decir que si no se indica lo contrario, en base al principio acusatorio, la
Sala interpreta que el Administrador únicamente actúa en calidad de legal
representante de la PJ encausada. En consecuencia, para que le sean de
aplicación los efectos del referido artículo 31 CP debe demandarse de inicio
por parte de la acusación particular, de existir, o del Ministerio Fiscal.
3.3 El Administrador y el principio ‘non bis in idem’
En el supuesto de que la PF
que ha cometido el delito que ha ocasionado RPPJ haya sido el propio
Administrador, podría llegar a plantearse un caso con dos vías de punibilidad,
si no fuera por la modulación que estamos viendo en la aplicabilidad del artículo
31 CP:
- Por un lado la responsabilidad penal derivada del hecho propio, motivada por la conducta delictiva del propio sujeto.
- Por otro, cabría estudiar la responsabilidad derivada a través del artículo 31 CP, por el hecho de ser responsable la PJ a la que administra en base al artículo 31 bis CP, con todas las matizaciones que veremos a continuación.
Evidentemente, entramos de
lleno en los supuestos necesarios para invocar el principio de non bis in idem, al concurrir identidad
de sujeto, hecho y fundamento.
No obstante, si como hemos
visto en el apartado anterior no se demanda la aplicación del artículo 31 CP,
cabría considerar que ya no concurren los supuestos que ocasionan dicha incompatibilidad.
3.4 La imputación automática del administrador
Lo que viene a decir es que,
para la atribución de responsabilidad penal al administrador de la PJ por los
delitos comunes, se requiere que el delito cometido se justifique, en términos
de imputación objetiva, por la conducta realizada por el administrador.
La no aplicación automática
del artículo 31 CP se basa en que no puede incorporarse una responsabilidad
penal objetiva del Administrador por los hechos de la PJ representada, ya que
sería una interpretación contraria al principio
de culpabilidad y en absoluto coincidente con la finalidad del artículo 31
CP. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia (Vid. STS 607/2010) y abundante
doctrina del Tribunal Constitucional (Vid. STC 159/1989 y STC 253/1993), que
insiste en que dicho artículo no introduce una regla de responsabilidad
objetiva de aplicación automática en todos los casos, considerando también que sería contraria al principio de culpabilidad.
La ratio legis del artículo 31 CP persigue evitar la impunidad de las
actuaciones delictivas perpetradas por PF individualizables, que sean miembros
de la PJ y se amparen en ella, cuando se cometa un delito especial propio, cuya
autoría exija necesariamente la presencia de ciertas características que
únicamente concurran en la PJ y no en las PF que la integran. Con la
incorporación del art. 31 CP se supera el inconveniente formal de tener que aplicar
estrictamente el principio de legalidad
en los casos en que “no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones que la figura típica requiere” para poder
imputar la autoría, haciendo que en esos casos sea penalmente responsable el
Administrador.
La STC 253/1993, de 20 de
julio, [9] señala en
su fundamento jurídico 3º: “3. A fin de apreciar la alegación
del recurrente se impone una inicial consideración sobre el mencionado
precepto. Su incorporación al Código Penal, en efecto, no vino en modo
alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de
actuar, indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de
una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no
resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los
auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la
presunción de inocencia y al propio tenor del precepto. Lo que el mismo
persigue, por el contrario, es obviar la impunidad en que quedarían las
actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por
miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de
un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige
necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente
concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La
introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a
la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los
órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona
jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre
obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta
figura delictiva. Mas, una vez superado así el escollo inicialmente existente
para poderles considerar autores de la conducta típica, del citado precepto no
cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la
real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación
con los mismos. Así lo declaramos, por lo demás, en un supuesto semejante (STC 150/1989),
donde estimamos vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haberse
impuesto al gerente de una empresa una condena a título de falta de imprudencia
con resultado de daños, sin que en ningún momento hubiese quedado acreditado
que la producción de los mismos fuera consecuencia, directa o indirecta, de la
omisión por el condenado de la debida diligencia para impedirlos o de una
actuación imprudente por su parte, ni se hubiese hecho razonamiento alguno
encaminado a fundamentar la convicción alcanzada por los órganos judiciales
respecto de su participación en los mismos”.
NOTA DEL
EDITOR: La STC 253/1993 se refiere al art. 15 bis CP del Código Penal de 1973, precursor del actual art. 31 CP procedente del vigente Código
penal de 1995 y reformado en 2015, todos con muy parecido redactado.
4. Conclusiones
Cuando hablamos del triángulo de responsabilidad penal de la
persona jurídica debe matizarse que, para la aplicación del artículo 31 CP,
se requiere: [7]
- Que el hecho delictivo se materialice en el marco de un delito especial que requiera ciertas condiciones, cualidades o relaciones para la autoría.
- Que el sujeto activo sea Administrador, de hecho o de derecho, de una PJ, o Representante de la misma.
- Que el Administrador o Representante realice, directa o indirectamente, la conducta material que constituye el núcleo de la figura típica.
- La ausencia de los requisitos típicos para ser autor.
5. Bibliografía consultada
[2]
José Luis Colom. “El triángulo de responsabilidad penal en la
persona jurídica”. 1 de septiembre de 2016. Blog “Aspectos profesionales”.
Introducción didáctica.
[3] Juan Manuel Trayter Jiménez. “Sanción penal - sanción administrativa: el
principio non bis in idem en la Jurisprudencia”. Revista del Poder
Judicial, número 22. 1991.
[4] José Vicente Gimeno Sendra. “Los
principios de legalidad y non bis in ídem
en la Doctrina del Tribunal Constitucional”. Diario La Ley nº 6735, 14 de junio
de 2007.
[5] Adán Nieto Martín. “La
responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo”. Ed.
IUSTEL. Madrid, 2008.
[6] Tribunal Supremo. "STS 3322/2010, [6] de 30 de junio". Ponente Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre. 30
de junio de 2010.
STS
3322/2010
[7] Coordinadores: Ignacio Ayala Gómez e Íñigo Ortiz de
Urbina Gimeno. “Penal Económico y de la Empresa”. Memento Práctico Francis
Lefebvre. 2016-2017.
[8] Tribunal Supremo. “STS 1828/2002,
de 25 de octubre”. Ponente Julián Sánchez Melgar. 25 de octubre de 2002.
[9] Tribunal Constitucional. “STC
253/1993, de 20 de julio”. Presidente D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.
20 de julio de 1993.
[10] Jordi Gimeno Beviá. “Compliance
y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas”. CIVITAS. Thomson
Reuters. 2016.
6. Control de cambios del artículo
Siguiendo voluntariamente
las disposiciones de la cláusula 7.5.3 del “Anexo SL” en las normas ISO, se
incorpora el control de cambios a los artículos de este Blog permitiendo
conocer la trazabilidad de los mismos una vez han sido publicados por primera
vez. Todo ello en concordancia con el último párrafo de la cláusula general de
exclusión de responsabilidad del Blog.
Fecha
|
Cambio
|
Responsable
|
01/01/2017
|
Redacción
inicial del artículo
|
Autor
|
7. Derechos de autor
Imágenes bajo licencia 123RF
internacional. La licencia únicamente es válida para su publicación en este
blog.
Tablas creadas por el autor.
Sobre
el autor:
A
nivel de especialización jurídica, ha realizado el postgrado
de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, disponiendo de la
certificación CDPP (Certified Data
Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. También ha cursado el programa
superior de Compliance Officer (Controller jurídico) en la Escuela Legal WKE y
se ha especializado respecto a los delitos de blanqueo de capitales en la UOC,
en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Es
experto externo en prevención de blanqueo de capitales, certificado por INBLAC
y registrado en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Blanqueo de Capitales
(SEPBLAC).
A
nivel de especialización técnica y de gestión, ha
cursado Ingeniería técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando
adscrito a la AEGITT (Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de
Telecomunicación). Es Auditor e Implantador de SGSI (Gestión de la Seguridad de
la Información) por AENOR (Asociación Española de Certificación y
Normalización). Leader Auditor
& Implanter ISO 27001 e ISO 22301 by BSI (British Standards Institution). Auditor
del esquema de certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud
Computing (BSI + Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación
internacional CISA (Certified Information Systems Auditor) by ISACA
(Information Systems Audit and Control Association). Dispone de las
certificaciones ISO 20000 PMI (Process Management Improvement) e ITIL Service
Management by EXIN (Examination Institute for Information Science).
Desempeña su labor
profesional en la entidad de
certificación AUDERTIS
como Director de Auditoría y Cumplimiento Normativo. También colabora con la
entidad certificadora British Standards Institution (BSI) como auditor jefe de
certificación e impartiendo formación para la obtención de la acreditación como
lead auditor, en diferentes marcos normativos, incluidas las especificaciones
del IRCA. Ha trabajado en Govertis Advisory Services cómo Compliance, Management
& IT Advisor, incidiendo en Compliance Penal, PBC/FT, asesoramiento
respecto a cumplimiento normativo, privacidad y gestión de la seguridad
de la información. Ha participado como lead implementer y lead auditor de
diferentes sistemas de gestión basados en Normas ISO, individuales o
integrados, y en la optimización de sus procesos. Ha realizado diferentes
niveles de auditorías de cumplimiento legal ya sea para organizaciones sujetas
a Derecho público o privado. Anteriormente ha ostentado la posición de Director
de Consultoría en ANTARA, asesorando respecto a Privacidad, seguridad de la
información y PBC/FT.
Convencido del valor que
aportan las organizaciones profesionales, es vocal de la Junta Directiva -
miembro de la Comisión de Educación y Certificaciones de INBLAC (Instituto de expertos en prevención del Blanqueo de
Capitales y FT), socio de CUMPLEN (Asociación de Profesionales de
Cumplimiento Normativo), asociado sénior de la APEP (Asociación
Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA (Information
Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum Spain
(Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información), miembro
de ENATIC (Asociación de expertos nacionales de la abogacía TIC), miembro
de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación de
Técnicos de Informática), habiendo sido ponente o colaborado en casi todas las
referidas organizaciones. Ha obtenido, junto a algunos miembros de la iniciativa
del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos (OIPRODAT), un
premio compartido otorgado por la AEPD.
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Nota: solo los miembros de este blog pueden publicar comentarios.